4 - Derechos Fundamentales

Derechos de los Pueblos Indígenas en la nueva Constitución chilena; Derechos a la tierra, territorio y recursos.

Iniciativa Nº 766

Tema: Derecho a la vivienda, a la ciudad, a la tierra y al territorio

Actualizado 25/05/2022 00:33

Esta es una Propuesta de:

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Cindy Quevedo M.

Disponible Desde:

30 Ene30 de enero2022-01-30

Problema a Solucionar:

Para la presentación de esta propuesta, el Pueblo Colla a través de la Kuraka Cindy Quevedo Monárdez, ha contado con la asistencia de la abogada especialista en derecho internacional Mónica Feria-Tinta, Magíster en Derecho Internacional, Especialista en el Derecho Inter-Americano de Derechos Humanos, Diplomada por la Academia de la Haya en Derecho Internacional, Barrister, Twenty Essex.
Esta propuesta se asienta en el derecho internacional vinculante en el Estado chileno incluido (i) El Convenio 169 de la OIT (en vigor en Chile desde el 15 de setiembre de 2009); (ii) Los derechos de los pueblos indígenas contenidos en la Convención Americana de Derechos Humanos (ratificada por Chile el 08/10/90), tal y como han sido interpretados por la jurisprudencia de la Corte Inter-Americana de Derechos Humanos y la Comisión Inter-Americana; (iii) los derechos relevantes reconocidos en el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU) (ratificado por Chile el 10 de Febrero de 1972); y (iv) otras normas y estándares internacionales relevantes, tales como la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos indígenas (2007).

Situación Ideal:

Esta propuesta intenta resolver la brecha existente entre la actual inexistencia de derechos de los pueblos indígenas en la Constitución chilena, y las obligaciones internacionales del Estado chileno en esta materia. Busca incorporar dichos derechos reconocidos a los pueblos indígenas por el Estado Chileno al haber ratificado convenciones y tratados relevantes en ese sentido, y la Constitución chilena misma. Se busca actualizar de esta manera, a la Constitución chilena, en el reconocimiento de derechos a la tierra, territo y recursos de las comunidades indígenas, existentes en las constituciones modernas (post dictaduras) en Latino América, tales así como en Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador, México, Perú y Venezuela.

Propuesta de articulado

A. Derechos a la tierra, territorio y recursos
1. El Convenio 169 de la OIT, que ha sido ratificado por Chile, reconoce el derecho de los pueblos indígenas a la tierra que tradicionalmente les ha pertenecido y han ocupado. Define el término “tierras” para incluir “el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera” (artículo 13). El Convenio también reconoce que los pueblos indígenas pueden tener fuertes vínculos a sus tierras ancestrales (artículo 13).
2. El artículo 7 del Convenio de la OIT cubre el derecho que tienen los pueblos indígenas “de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural” (artículo 7.1). El artículo 7.3 estipula, de manera crucial, que “Los gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas”. El artículo 7.4 afirma que es un deber del estado “tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan”.
3. En cuanto a recursos naturales, el artículo 15 afirma:
“a. Los derechos de los pueblos afectados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.

b. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. […]”

4. La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, adoptada por la Asamblea General de la ONU también reconoce el derecho de los pueblos indígenas a la tierra y a los recursos además de los derechos a la restitución o compensación por las tierras de las cuales hayan sido forzosamente desplazados, la adjudicación justa e imparcial en casos de disputa y el reconocimiento de los sistemas de tenencia de tierra propios de los pueblos indígenas. Estos derechos están ahora establecidos en el derecho internacional, y en muchos países también forman parte del derecho interno. Adicionalmente, la jurisprudencia sobre los pueblos indígenas y su derecho a la tierra y los recursos naturales ha sido elaborado e interpretado de manera progresiva por organismos internacionales de derechos humanos como los órganos de las Naciones Unidas establecidos por tratados y la Corte y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
5. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado los derechos de los pueblos indígenas en varios casos bajo el artículo 21 de la Convención Americana (el derecho a la propiedad).
6. Tres aspectos de esta jurisprudencia pueden destacarse:
(i) El derecho a la propiedad bajo la Convención Americana ha sido interpretado para incluir un derecho colectivo a la propiedad;
(ii) El derecho a la propiedad de los pueblos indígenas es protegido incluso en casos donde no ha habido delimitación legal, demarcación o titulación de la propiedad dentro del sistema doméstico;
(iii) En el caso de los pueblos indígenas, se ha mantenido que el derecho a la propiedad cubre tanto elementos tangibles (tierra, territorio y los recursos naturales que contienen) como no-tangibles tales como las costumbres y la cultura, reconocidos como estrechamente vinculados al derecho de los pueblos indígenas a sus territorios tradicionales.
7. A continuación se profundizan estos puntos un poco:
(i) El artículo 21 de la Convención Americana protege la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas sobre sus tierras ancestrales
El término “propiedad” ha sido definido como “aquellas cosas materiales apropiables, así como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona; dicho concepto comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de tener un valor” Aplicando una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales para la protección de derechos humanos, en adición a su propia herramienta para la interpretación de tratados (artículo 29.b de la Convención Americana) que precluye la interpretación restringida de derechos bajo la Convención, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sostuvo, en el Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, “que el artículo 21 de la Convención protege el derecho a la propiedad en un sentido que comprende, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades indígenas en el marco de la propiedad comunal, […]”.

(ii) El derecho a la propiedad de pueblos indígenas es protegido incluso en casos donde no ha habido delimitación legal, demarcación o titulación legal de la propiedad en el sistema doméstico
Este principio fue sostenido por primera vez en el Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua:
“El derecho consuetudinario de los pueblos indígenas debe ser tenido especialmente en cuenta, para los efectos de que se trata. Como producto de la costumbre, la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que carezcan de un título real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro.”
De este principio sigue que los pueblos indígenas de las Américas (en las jurisdicciones protegidas por la Convención Americana, incluyendo a Chile) poseen el derecho a la propiedad de sus tierras ancestrales independientemente de que hayan sido delimitadas, demarcadas o registradas.
(iii) El derecho a la propiedad de los pueblos indígenas cubre elementos tanto tangibles (tierra, territorio y los recursos naturales que contienen) como intangibles tales como las costumbres y la cultura, que se reconocen están estrechamente vinculados con el derecho de los pueblos indígenas a sus territorios tradicionales
La Corte Interamericana ha sostenido que en el caso de los pueblos indígenas el derecho a su tierra y a su territorio bajo el artículo 21 está estrechamente vinculado “a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo” según la cual los pueblos indígenas tienen una relación estrecha con sus tierras tradicionales y con los recursos naturales encontrados en ellas, puesto que son su “principal medio de subsistencia” y un “elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural”. En el Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, la Corte falló en el siguiente sentido:
“[…] los derechos territoriales indígenas abarcan un concepto más amplio y diferente que está relacionado con el derecho colectivo a la supervivencia como pueblo organizado, con el control de su hábitat como una condición necesaria para la reproducción de su cultura, para su propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida. La propiedad sobre la tierra garantiza que los miembros de las comunidades indígenas conserven su patrimonio cultural.

8. Al desconocerse el derecho ancestral de los miembros de las comunidades indígenas sobre sus territorios, se podría estar afectando otros derechos básicos, como el derecho a la identidad cultural y la supervivencia misma de las comunidades indígenas y sus miembros.”

9. Ya en su primer caso sobre derechos indígenas, la Corte sostuvo que:
“[...] Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para
preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.”

10. En suma, en el Caso Awas Tingni, la Corte decidió que el gobierno de Nicaragua no tenía el derecho de dar concesiones de tierras a una empresa extranjera cuando los pueblos indígenas afectados podían demostrar sus derechos colectivos sobre la propiedad a través de las relaciones espirituales y materiales de larga tradición que mantenían con sus territorios, pese a la ausencia de la existencia de un título legal reconocido por el estado. De la misma manera, en el Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam , la Corte decidió a favor de los pueblos indígenas afirmando así su derecho a las tierras que habían ocupado históricamente, así como su derecho a ser consultados y a que su consentimiento sea dado antes de la aprobación de cualquier proyecto a gran escala que afecte sus comunidades.
11. En estas decisiones emblemáticas la Corte Interamericana vio a los pueblos indígenas como pueblos históricamente denegados de justicia. Como reflexionó el magistrado García Ramírez en el Caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay :
“Las reivindicaciones de pueblos, comunidades y grupos indígenas, así como las correspondientes a integrantes de éstas, son un buen ejemplo --o, de otra manera, un pésimo ejemplo-- de la tardanza en hacer justicia. No se exagera cuando se afirma --hay abundancia de pruebas-- que en estos casos la espera ha consumido siglos: primero, la que corresponde al reconocimiento mismo que “pudiera existir un derecho en el patrimonio de los antiguos pobladores”, pese al derecho superpuesto por nuevos dominadores que desconocen las pretensiones originales; y después, cuando aquello se logra -al cabo de un trabajo histórico-, la que concierne al “reconocimiento concreto de que ese derecho se halla en la cuenta de ciertos peticionarios”. Lo primero es una devolución jurídica general, que reorganiza el horizonte del derecho nacional; lo segundo, una restitución jurídica particular, que reconstruye el patrimonio de comunidades e individuos específicamente.”
12. Las sentencias de la Corte fueron, efectivamente, reparando injusticias históricas.
13. Los derechos arriba expuestos, deben ser parte de la nueva Constitución chilena y reconocer de esta manera derechos inherentes de los pueblos indígenas hoy aceptados de manera internacional en tratados vinculantes al Estado chileno.
14. No sólo tiene el Estado de Chile un deber negativo (de no interferir con el derecho a la tierra de los pueblos indígenas) sino que, en virtud de la incorporación de dicho derecho en la nueva Constitución, el deber positivo de garantizar el derecho de los pueblos indígenas a sus tierras. Este deber positivo conlleva: el establecimiento de procedimientos (i) especiales, (ii) adecuados, y (iii) efectivos para la delimitación, demarcación y cesión de títulos a los territorios.
15. En ese sentido, dentro de los deberes positivos que tiene el Estado para con los pueblos indígenas, está la obligación de asegurar que las demandas de reconocimiento de la personería jurídica de dichos colectivos sean examinadas oportunamente.

Esta es una Propuesta de:

Foto de persona

Cindy Quevedo M.

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30 Ene30 de enero2022-01-30