2 - Sobre Principios Constitucionales, Democracia, Nacionalidad y Ciudadanía

Derecho a la Consulta previa, libre e informada de los Pueblos Indígenas de Chile.

Iniciativa Nº 850

Tema: Mecanismos de participación popular, de los pueblos indígenas y el pueblo tribal afrodescendiente

Actualizado 24/05/2022 23:50

Esta es una Propuesta de:

Foto de persona

Cindy Quevedo M.

Disponible Desde:

30 Ene30 de enero2022-01-30

Problema a Solucionar:

Para la presentación de esta propuesta, el Pueblo Colla a través de la Kuraka Cindy Quevedo Monárdez, ha contado con la asistencia de la abogada especialista en derecho internacional Mónica Feria-Tinta, Magíster en Derecho Internacional, Especialista en el Derecho Inter-Americano de Derechos Humanos, Diplomada por la Academia de la Haya en Derecho Internacional, Barrister, Twenty Essex.
Esta propuesta se asienta en el derecho internacional vinculante en el Estado chileno incluido (i) El Convenio 169 de la OIT (en vigor en Chile desde el 15 de setiembre de 2009); (ii) Los derechos de los pueblos indígenas contenidos en la Convención Americana de Derechos Humanos (ratificada por Chile el 08/10/90), tal y como han sido interpretados por la jurisprudencia de la Corte Inter-Americana de Derechos Humanos y la Comisión Inter-Americana; (iii) los derechos relevantes reconocidos en el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU) (ratificado por Chile el 10 de Febrero de 1972); y (iv) otras normas y estándares internacionales relevantes, tales como la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos indígenas (2007).

Situación Ideal:

Esta propuesta intenta resolver la brecha existente entre la actual inexistencia de derechos a la Consulta de los pueblos indígenas en la Constitución chilena, y las obligaciones internacionales del Estado chileno en esta materia. Busca incorporar dichos derechos reconocidos a los pueblos indígenas por el Estado Chileno al haber ratificado convenciones y tratados relevantes en ese sentido, y la Constitución chilena misma. Se busca actualizar de esta manera, a la Constitución chilena, en el reconocimiento de derechos colectivos de las comunidades indígenas, existentes en las constituciones modernas (post dictaduras) en Latino América, tales así como en Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador, México, Perú y Venezuela.

Propuesta de articulado

El derecho a la consulta
1. La consulta es un tema de crítica importancia para los pueblos indígenas. Debido a la relación especial entre los pueblos indígenas, la tierra y los recursos naturales, el derecho internacional vinculante en Chile ha reconocido que “[l]os Estados tienen la obligación de consultar a los pueblos indígenas y garantizar su participación en las decisiones relativas a cualquier medida que afecte a sus territorios.” Este derecho debe ser reconocido en la nueva Constitución chilena.
2. La consulta no es una mera aspiración o principio de derecho blando; es un derecho consagrado en convenios que son vinculantes en Chile, y deben ser parte de su bloque de constitucionalidad.
3. La ausencia de procesos y prácticas consultivos, previos a la aprobación de grandes proyectos de desarrollo, ha sido y sigue siendo la principal fuente de conflictos sociales y de abusos de derechos humanos que afectan a los pueblos indígenas no sólo en la región latinoamericana sino también en Chile. Estos proyectos a gran escala, bien sean para la extracción de recursos no-renovables, la explotación forestal comercial, proyectos de hidroelectricidad, agroindustria o infraestructura masiva, tienen impactos ambientales negativos significativos, a menudo socavan las economías locales y las actividades de subsistencia, causan desplazamiento, y generan costos en términos sociales y de derechos humanos. Por esta razón, una exigencia principal de los pueblos indígenas es el establecimiento de mecanismos consultivos efectivos y de buena fe.
4. En la medida que consultas entre gobiernos, sector privado y comunidades locales sobre actividades de desarrollo que potencialmente puedan tener efectos disruptivos son parte de las normas democráticas, éstas son de importancia primordial para los pueblos indígenas que dependen de sus tierras y de los recursos naturales encontrados en ellas para su subsistencia, y mantienen fuertes lazos espirituales con sus territorios ancestrales. Estas relaciones han sido reconocidas por el derecho internacional, que requiere que los gobiernos consulten con los pueblos indígenas antes de iniciar cualquier gran proyecto de desarrollo y que establezcan mecanismos de consulta de buena fe y culturalmente apropiados.
5. En el caso del Convenio 169 de la OIT que, como hemos visto anteriormente, es vinculante en Chile, el artículo 13 (1) hace un llamado a los Estados para que respeten “la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.” La Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, en su artículo 25, afirma por otro lado:

“Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relación espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que tradicionalmente han poseído u ocupado y utilizado y a asumir las responsabilidades que a ese respecto les incumben para con las generaciones venideras.”


Consentimiento libre, previo e informado
6. Tanto el Convenio 169 de la OIT como la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas requieren que los gobiernos consulten con los pueblos indígenas antes de aprobar e implementar cualquier gran proyecto de desarrollo que potencialmente pueda afectarlos. . El Convenio 169 de la OIT, en el artículo 15 (2) dice que los gobiernos “deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras.” La Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas afirma, en el artículo 32 (2):
“Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus propias instituciones representativas, a fin de obtener su consentimiento libre e informado, antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo.”

7. En suma, como notó el relator Especial de la ONU sobre la Situación de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los Indígenas “[e]n relación con los grandes proyectos de desarrollo, el consentimiento libre, previo e informado es esencial para la protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas [...]”.

La ausencia de reglamentación o legislación subsidiaria no implica que los derechos no existan en el ámbito doméstico
8. En algunos países latinoamericanos se ha establecido, o está bajo discusión, legislación subsidiaria o reglamentación, acerca de cómo deberían organizarse estos procedimientos de consulta. Sin embargo, una falta de legislación subsidiaria que habilite el derecho internacional en sistemas domésticos, o una falta de reglamentación
9. del principio cuando éste forma parte del bloque de constitucionalidad de un país, no quiere decir que el deber de consultar no deba ser cumplido. De manera que el reconocimiento de dicho derecho en la Constitución es garantía de dicho derecho, pendiente leyes que implementen dicho derecho.
El contenido del derecho a la consulta
10. Varias sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos han examinado de manera específica el derecho a la consulta consagrado en la Convención Americana, dentro del contexto de examen de procesos contenciosos planteados por pueblos indígenas. En dichas sentencias la Corte ha concluido que como una cuestión de derecho, los estados tienen la obligación de consultar con los pueblos indígenas e incluso de obtener el consentimiento de los pueblos indígenas afectados previo al inicio de grandes proyectos de desarrollo.
11. En el Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, la Corte estableció los criterios que deben ser aplicados de acuerdo con el artículo 21 de la Convención Americana antes del otorgamiento de cualquier concesión para la exploración y explotación de los recursos naturales, o para la implementación de planes de desarrollo, o de inversión en tierras que pertenecen a pueblos indígenas.
12. Tres condiciones obligatorias son aplicables cuando los estados están en proceso de considerar la aprobación de planes como estos. Dos de ellas son relevantes a este análisis: (i) la no aprobación de ningún proyecto que amenace la sobrevivencia física o cultural del grupo; y (ii) la aprobación sólo tras realización de consultas de buena fe y, cuando aplicable, consentimiento. La consulta de buena fe implica una evaluación previa del impacto ambiental y social, llevada a cabo con la participación indígena, y un reparto razonable de los beneficios del proyecto. Se amplía la discusión de estas dos condiciones a continuación:
(i) La no-aprobación de cualquier proyecto que amenace la sobrevivencia física o cultural del grupo
(1) “El término ‘supervivencia’ significa en este contexto mucho más que supervivencia física”
(2) La “supervivencia” de un grupo indígena o tribal “debe ser entendida como la capacidad [del pueblo] de ‘preservar, proteger y garantizar la relación especial que [ellos] tienen con su territorio’, de tal forma que puedan ‘continuar su modo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas serán respetadas, garantizadas y protegidas [...]’”

(ii) aprobación sólo tras realizar consultas de buena fe y, cuando relevante, consentimiento
(1) Las consultas de buena fe constan de tres requerimientos concurrentes y complementarios:
(a) Participación: los Estados deben garantizar la participación efectiva de los miembros de los pueblos indígenas involucrados en el proceso, conforme con sus costumbres y tradiciones, ante cualquier plan de desarrollo, inversión, exploración o extracción (…) dentro del territorio [ancestral]. La consulta debe tomar en cuenta las formas tradicionales de toma de decisión del pueblo indígena consultado. El aviso temprano da tiempo para que las comunidades puedan llevar a cabo discusiones internas y dar adecuada retroalimentación al estado.

(b) Participación en los beneficios: los Estados deben garantizar que los miembros del pueblo indígena reciban un beneficio razonable de cualquier plan que se desarrolle dentro de su territorio.

(c) Estudio previo de Impacto Social y Ambiental (EISA): los Estados deben asegurar que ninguna concesión sea otorgada dentro del territorio [ancestral] a no ser que, y hasta que, un estudio previo de impacto social y ambiental sea realizado por parte de entidades independientes y técnicamente competentes bajo supervisión del estado. La finalidad de tal evaluación sirve para: (i) “evaluar el posible daño o impacto que un proyecto de desarrollo o inversión pueda tener sobre la propiedad y comunidad en cuestión” y (ii) garantizar que los pueblos indígenas “tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los ambientales y de salubridad.”

“[U]no de los factores que debiera tratar el estudio de impacto social y ambiental es el impacto acumulado que han generado los proyectos existentes y los que vayan a generar los proyectos que hayan sido propuestos.”
13. Consulta informada quiere decir que información precisa sobre la naturaleza y consecuencias del proyecto sobre las comunidades, previa a, y durante, la consulta (los impactos potencialmente negativos y positivos de los proyectos), es compartida con las comunidades indígenas. El Estado debe garantizar que miembros del pueblo indígena conozcan los potenciales riesgos, incluyendo los riesgos ambientales y de salubridad, para que un plan propuesto sea aprobado de manera consciente y voluntaria.
14. En resumen, la aprobación de cualquier proyecto para explorar o explotar recursos naturales en tierras indígenas requiere el cumplimiento de ciertas condiciones obligatorias, entre ellas: (i) la no-aprobación de cualquier proyecto que amenace la sobrevivencia física o cultural del grupo; y (ii) la aprobación sólo tras una consulta de buena fe y - cuando apropiado- consentimiento. La consulta de buena fe implica una evaluación previa del impacto social y ambiental llevada a cabo con la participación indígena de acuerdo a sus costumbres y tradiciones, y una participación razonable en los beneficios de la inversión. Uno de los aspectos que dichas evaluaciones ambientales y de impacto social deben tomar en cuenta es el impacto cumulativo de proyectos existentes.
15. Dado que la Convención Americana y el Convenio 169 de la OIT son vinculantes en Chile, el derecho a la consulta tal y como se ha precisado arriba, deben ser reconocidos en la Constitución.

Esta es una Propuesta de:

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Cindy Quevedo M.

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